5. A responsabilidade civil do empregador frente à Covid-19

O que dizer, de resto, a respeito da responsabilidade civil do empregador que, dispensando o exame médico admissional – como autorizava o art. 15 da MP 927/2000 –, inseriu no meio ambiente de trabalho por ele organizado um trabalhador contaminado pelo SARS-Cov-2 que, ao tempo da admissão, apresentava boa parte dos sintomas da Covid-19? Poderá ulteriormente se eximir da responsabilidade civil derivada da contaminação dos demais empregados?

Entendemos que não, como sustentado outrora (FELICIANO, LEMGRUBER, 2020); e, já por isso, a importância de que os coordenadores de PCMSO se valessem largamente da hipótese do art. 15, §2º, da MP 927/2000 (indicando a “necessidade” dos exames admissionais e periódicos), como sustentamos à altura. A MP 927/2020 não introduz qualquer “imunidade” contra a responsabilidade civil, ao contrário da subsequente MP 966/2020; e, a nosso ver, nem poderia fazê-lo, do ponto de vista constitucional, mercê da norma do art. 7º, XXVIII, 2ª parte, da CRFB (“[...] seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado [...]”). Se, ademais, a responsabilidade civil se estabelece em razão da degradação das condições de higiene e de segurança biológica do meio ambiente do trabalho – pela introdução furtiva do novo coronavírus, oportunizada pela ausência de exames médicos admissionais ou mesmo periódicos (25) –, não caberá discutir a culpa do empregador, “ex vi” do art. 14, §1º, da Lei 6.938/1981. (26) De nada lhe valerá afirmar, portanto, que apenas dispensou os exames médicos porque “a lei” – rectius: a MP 927/2020 – autorizava-o a fazê-lo (embora o autorize, de fato e de direito, para fins administrativos). Afinal, como bem pondera Leme Machado, “pode haver poluição ainda que se observem os padrões ambientais”, i.e., ainda que o sujeito cinja-se estritamente aos limites da lei (MACHADO, 1996, p. 358).

Com efeito, a responsabilidade civil pela poluição – inclusive a laborambiental – deriva do fato da degradação ambiental de base antrópica (Lei 6.938/1981, art. 3º, II: “alteração adversa das características do meio ambiente”), independentemente do descumprimento de leis, de atos normativos e/ou de posturas regulamentares e administrativas. E, como dito, por potencializarem os contextos de degradação do meio ambiente de trabalho – opondo-se diametralmente, insista-se, às diretrizes normativas dos artigos 7º, XXII, e 225, caput, da CRFB –, os precitados artigos da MP 927/2020 (15, 16, 17, 29, 31) padeciam de inconstitucionalidade “tout court”; ou, ao menos, desafiavam interpretações conforme a Constituição, que afastassem as exegeses mais perigosas do ponto de vista labor-ambiental e sanitário. O STF, como visto, foi tímido nesse reconhecimento, ao julgar a ADI 6342 e outras várias com objeto idêntico ou conexo (ADI 6344, pela Rede Sustentabilidade; ADI 6346, pela Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos; ADI 6348, pelo Partido Socialista Brasileiro; ADI 6349, pelo Partido Comunista do Brasil, pelo Partido Socialismo e Liberdade e pelo Partido dos Trabalhadores, conjuntamente; ADI 6352, pelo Partido Solidariedade; e ADI 6354, pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Indústria). Isto, porém, não afasta – e nem poderia afastar – os quadros possíveis de responsabilização civil do empregador, mesmo à vista da normativa então vigente (que os liberava, e.g., de realizar os exames médicos admissionais), porque, como dito, a responsabilidade se impõe, na espécie, pelo risco criado (e não pela “ilicitude” da conduta), “ex vi” do art. 14, §1º, da Lei 6.938/1981; e, mais, impõe-se objetivamente, independentemente da “culpa” do empregador e de seus prepostos (porque realmente não se poderia reconhecer “negligência” – i.e., inobservância de norma objetiva de cuidado em conduta comissiva – se havia autorização legal para a dispensa dos exames médicos profissionais). Leia-se:

Art.14. [...] §1º. Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente. (g.n.)

Atente-se a que a responsabilidade civil objetiva do empregador, nas hipóteses do art. 927, par. único, do Código Civil brasileiro – que alberga a hipótese do art. 14, §1º, da Lei 6.938/1981 – foi já reconhecida pelo mesmo Supremo Tribunal Federal no RE 828.040, fixando-se a seguinte tese para o Tema de Repercussão Geral n. 932 (nos termos do voto do relator Min. Alexandre de Moraes, vencido o Min. Marco Aurélio):

O artigo 927, parágrafo único, do Código Civil é compatível com o artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, sendo constitucional a responsabilização objetiva do empregador por danos decorrentes de acidentes de trabalho, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida, por sua natureza, apresentar exposição habitual a risco especial, com potencialidade lesiva e implicar ao trabalhador ônus maior do que aos demais membros da coletividade. (g.n.)

Nesse sentido, aliás, foi ainda mais eloquente o parecer da Procuradoria Geral da República, neste mesmo RE 828.040 (revisando, a propósito, um equivocado parecer anteriormente apresentado nos autos do recurso extraordinário que lastreou o tema 920 da repercussão geral, sob a lavra de Paulo Gustavo Gonet), referindo textualmente a aplicabilidade do art. 14, §1º, da Lei 6.938/1981 aos contextos laborambientais:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 932 DE REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE DE IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA AO EMPREGADOR POR DANO DECORRENTE DE ACIDENTE E  TRABALHO. ART.7º-XXVIII DA CR/88. DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL DO TRABALHADOR A SEGURO  SOCIAL CONTRA ACIDENTE DE TRABALHO, INDEPENDENTE DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO  EMPREGADOR. NORMA DE GARANTIA MÍNIMA, QUE COMPORTA PROGRESSÃO TUTELAR. ARTS. 200-VIII E 225-§3º DA CR/88. PROTEÇÃO INTEGRAL DO MEIO AMBIENTE, INCLUSIVE DO TRABALHO. ART. 927, PAR. ÚNICO, DO CCB. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. TEORIA DO RISCO. COMPATIBILIDADE DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR COM A ORDEM CONSTITUCIONAL. 1. Os direitos sociais fundamentais dos trabalhadores, “além de outros que visem à melhoria de sua condição social” (CR/88, art. 7º, caput), constituem um arcabouço mínimo  protetivo que comporta progressão por meio de  outros direitos de fonte legal e negocial (CR/88, art. 7º- XXVI), além daqueles previstos em tratados e convenções de direitos humanos ratificados pelo Brasil (CR/88, art. 5º,§ 2º). 2. O art. 7º-XXVIII da CR/88 garante ao trabalhador direito ao seguro acidentário, independente da responsabilidade civil do empregador “quando incorrer dolo ou culpa”, condição mínima passível de elastecimento pelo legislador ordinário, já que o caput do artigo confere espaço para progressão do direito, objetivando a melhoria da condição social do trabalhador. Precedente. 3. É amplo o conceito de meio ambiente adotado pela Constituição, „nele compreendido o do trabalho‟ (CR/88, arts. 200-VIII), noção que se articula com o direito social fundamental do trabalhador à “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança” (CR/88, art. 7º-XXII). Em decorrência dessa especial proteção, as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente, nos termos do art.225-§3º da Constituição, „sujeitarão os infratores a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados‟. 4. Em sintonia com essa normatização constitucional, a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/1981) adotou a responsabilidade objetiva do agente  causador de dano ao meio ambiente, com base no princípio do poluidor-pagador, que considera os  danos provenientes do exercício da atividade econômica como externalidades a serem suportadas pelo empreendedor (art. 14-§1º). 5. É plenamente compatível com a norma fundamental do art. 7º-XXVIII da Constituição o reconhecimento de responsabilidade civil objetiva do empregador por dano decorrente de acidente de trabalho em atividades de risco, com fundamento no parágrafo único do art. 927 do  Código Civil, que consagra a responsabilidade civil independente de culpa “quando a atividade  normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. 6. Afronta o princípio isonômico (CR/88, art. 5º-caput) e o primado hermenêutico da unidade da Constituição interpretação que exclua do meio ambiente do trabalho a ampla responsabilidade objetiva destinada à proteção do meio ambiente (CR/88, art. 225-§3º; CCB, art. 927, par. único), em  sua compreensão multidimensional, impedindo a legislação ordinária de imputar idêntica responsabilidade pela reparação de danos causados à saúde e segurança dos trabalhadores, decorrente acidente de trabalho em atividade de risco. 7. Proposta de Tese de Repercussão Geral (Tema 932): “não contraria a Constituição o reconhecimento de responsabilidade objetiva do empregador por danos decorrentes de acidente do trabalho, quando a atividade desenvolvida, por sua natureza, implicar risco à saúde e segurança do trabalhador. Interpretação sistemática dos arts. 7º-XXII-XXVIII, 200-VIII e 225-§3º da  Constituição, arts. 14-§1º da Lei 6.938/81 e 927 - parágrafo único do Código Civil. - Parecer pelo desprovimento do recurso extraordinário. (g.n.)

E é, com efeito, a hipótese aplicável nos contextos em que a lesão se deve à contaminação do trabalhador pelo SARS-Cov-2 – antes, durante ou depois da vigência da MP 927/2020 –, em razão de exposição ao vírus no meio ambiente de trabalho, porque a hipótese é, indubitavelmente, a de degradação do meio ambiente do trabalho em razão de atividade humana (a saber, a atividade econômica ou social desempenhada pelo empregador e/ou tomador de serviços). Diga-se, pois, com toda clareza: o ingresso do novo coronavírus nos locais de trabalho, em um contexto de transmissão comunitária intramuros, perfaz risco biológico proibido e configura típica hipótese de poluição labor-ambiental (CF, arts. 225, caput, e 200, VIII, c.c. Lei 6.983/1981, art. 3º, III, “a” e “b”), com possibilidade de indenização civil dos trabalhadores lesados, por toda a gama de danos reconhecida na ordem jurídica (materiais, morais, estéticos, existenciais (27) etc.), uma vez consumada a contaminação interna com sintomaticidade. E isto é assim porque os empregadores e tomadores de serviços não têm seus deveres labor-ambientais “limitados” pelo teor do art. 15 da extinta MP 927/2020, ou mesmo pelo teor dos textos da CLT e da Norma Regulamentadora 7; para além deles, encontram-se obrigados a implementar programas e medidas concretas de prevenção biológica, destinados a eliminar ou minimizar as ameaças derivadas do novo coronavírus, por força dos artigos 7º, XXII e XXVIII, 2ª parte, c.c. art. 225, caput, da Constituição Federal (i.e., princípios e regras constitucionais), como ainda dos artigos 16 a 18 da Convenção nº 155 da OIT (i.e., regras supralegais). Se não o fazem, fiando-se em norma-regra legal autorizativa de cunho excepcional, elidem as responsabilidades que a medida provisória poderia elidir (e, na espécie, o capítulo VII da MP 927/2020 era claro quanto ao seu objeto: suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho); mas não a responsabilidade civil que deita raízes nos preceitos constitucionais e convencionais acima destacados. Ou, como dissemos alhures (FELICIANO, LEMGRUBER, 2020),

[...] as medidas a serem implementadas pelos empresários, no resguardo do meio ambiente laboral e da integridade psicofísica dos trabalhadores, não se limitam às determinações legais e regulamentares expedidas pelos governos federal, estadual, municipal e/ou distrital, abrangentes das medidas concretas esperadas para este momento crítico. Nem tampouco há plena exoneração de responsabilidades (especialmente as administrativas e civis) apenas porque tais determinações foram observadas. Noutras palavras, será equivocado qualquer apego ao legalismo formal estrito – ensejador, nesta espécie, de um censurável reducionismo jurídico –, como será equivocado, para mais, propalar que somente as  condutas positivadas de forma expressa nos textos normativos seriam exigíveis, ou ainda advogar a carência de respaldo legal para que se imponham quaisquer outras condutas de prevenção/precaução, mais abrangentes que as descritas (aliás, não descritas) na MP 927/20202 e na legislação correlata, aos empregadores e tomadores de serviços. Semelhante entendimento, típico das “síndromes de avestruz” que sazonalmente acometem lideranças brasileiras, não faz qualquer sentido em um ordenamento jurídico que reconhece força normativa aos princípios. [...] Bem ao revés, o que os artigos 16 a 19 da Convenção nº 155 da OIT (que, aliás, também é “lei” em sentido material) impõem aos empresários – com respaldo, igualmente, nos artigos 7º, XXII e 225, caput, da Constituição Federal – é o dever geral de proteção, de prevenção (= prevenção/precaução) e/ou de indenidade laborambiental, pelo(s) qual(is) compete aos gestores dos riscos das atividades econômicas (i.e., aos empresários e afins) o planejamento, a antecipação e a implementação das medidas que se mostrem necessárias, diante dos casos concretos, para evitar ou minimizar as situações de potencial contágio dos trabalhadores pelo novo coronavírus. Essas obrigações derivam, ademais, do princípio constitucional da solidariedade, gerador de responsabilidades recíprocas entre as pessoas (CF, art. 3º, I e IV, 1ª parte), de deveres  universais de proteção em relação aos sujeitos vulneráveis (CF, art. 3º, III, 1ª parte) e do reconhecimento da diversidade e da pluralidade social (CF, art. 3º, III, 2ª parte, e IV); tudo isso se projeta, no plano jurídico-ambiental, como compartilhamento dos deveres de defesa e de preservação do meio ambiente – inclusive o do trabalho – para as presentes e futuras gerações, nos quais são solidários o Poder Público e a coletividade (CF, art. 225, caput), incluindo empregados e empregadores. [...] Formuladas tais premissas, pode-se afirmar, em termos gerais, que a primeira obrigação dos empresários em face dos riscos de introdução e proliferação do novo coronavírus nos locais de trabalho consiste na elaboração de um plano abrangente, no âmbito do respectivo PCMSO, capaz de (i) antecipar e registrar as  possibilidades de ingresso daquele microorganismo em seus estabelecimentos; e (ii) prever as medidas coletivas e individuais de urgência a serem implementadas nas unidades produtivas com vista a debelar ou minimizar as possibilidades de contágio pelo SARS-Cov-2 por parte dos trabalhadores, na linha do que preleciona o artigo 18 da Convenção nº 155 da OIT.[...] Em segundo lugar, o dever geral de indenidade labor-ambiental subjacente aos sobreditos dispositivos constitucionais e convencionais impõe aos empresários a implementação “intramuros” das medidas comezinhas de planejamento emergencial nacionalmente preconizadas para toda a população, em observância às recomendações técnicas emanadas das autoridades sanitárias para o combate à proliferação do novo coronavírus. Isso significa adaptar, às necessidades e às condições labor-ambientais concretas, as orientações voltadas para o público em geral, uma vez que os riscos gerais de contaminação (= risco geral da vida) incrementam-se nos espaços coletivos de trabalho, onde os indivíduos partilham da mesma geografia e se valem de equipamentos e de insumos coletivos durante longos períodos. Nesse sentido, são plenamente válidas para os locais de trabalho as seguintes diretrizes sanitárias de aplicação universal: (a) o uso de equipamentos coletivos e individuais de segurança biológica, específicos para os riscos da pandemia, como são, notadamente, a instalação de recipientes fixos ou móveis de álcool gel (para uso coletivo) e o fornecimento de máscaras de proteção (não necessariamente de tipo cirúrgico) para o convívio em grupo; (b) o distanciamento mínimo de, aproximadamente, dois metros entre os trabalhadores, a fim de evitar a aspiração das gotículas de saliva e de coriza exaradas em tosses, espirros ou mesmo na expiração do ar; (c) a instalação e a disponibilização massiva de equipamentos e insumos destinados à lavagem frequente das mãos (basicamente, pias, torneiras com água corrente, sabão e toalhas  descartáveis); (d) a ventilação dos ambientes e a otimização da circulação do ar, evitando-se o confinamento dos indivíduos em espaços enclausurados; (e) a higienização constante das bancadas, dos equipamentos de uso coletivo e dos instrumentos individuais utilizados no desempenho das atividades regulares; (f) o afastamento imediato dos sujeitos integrantes dos chamados “grupos de risco” (portadores de comorbidades, pessoas com idade superior a sessenta anos, gestantes, diabéticos etc.); e (g) o afastamento imediato dos sujeitos portadores de sintomas que permitam razoavelmente supor a contaminação pelo SARS-Cov-2 (e por isso seriam tão relevantes os exames médicos admissionais, periódicos e complementares, como apontado supra).

Eis, pois, a melhor descrição aproximada do dever-ser patronal em relação à proteção do meio ambiente do trabalho contra a contaminação pelo SARS-Cov-2. E, para os casos de contaminação sistêmica intramuros, é inarredável a resposta legal tecnicamente mais adequada: responsabilidade civil objetiva.

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Considerações finais

Se vamos examinar as implicações jurídicas da Covid-19 a partir da lógica ínsita aos arts. 225 e 200, VIII, da Constituição brasileira – como de regra deve ser –, não é possível desconhecer a base descritivo-naturalística que analisa e organiza os suportes fáticos hipotéticos de aplicação do arcabouço normativo correspondente (ambiental e trabalhista). Assim é que, em relação ao SARS-Cov-2, deve-se recorrer primeiramente às ciências naturais – e, em particular, à Medicina (ou, mais exatamente, à Epidemiologia) – para se estabelecer a natureza própria da doença correspondente, com os devidos reflexos legais. Trata-se, como evidenciado, de uma pandemia, com elementos de sindemia (e que, a depender da evolução epidemiológica ao longo dos próximos anos, poderá se tornar endêmica em algumas localidades).

Ainda que pandêmica (ou sindêmica), porém – e com maior razão se endêmica –, não se afasta a possibilidade de que, no plano jurídico, tenha natureza ocupacional, com todos os efeitos que disso dimanam nas veredas trabalhistas (CLT, arts. 166, 169, 611-B, XVII etc.; Lei 8.213/1991, art. 118), previdenciárias (Lei 8.213/1991, art. 20, II) e civis (CRFB, art. 7º, XXVIII, c.c. CC, arts. 186 e 927, e CLT, art. 223-C).

É certo, outrossim, que, superados os injustificáveis teores do art. 15 da extinta Medida Provisória 927/2020 – que, a par da inconstitucionalidade parcial reconhecida pelo STF (ADI 6342), terminou por caducar –, o nexo de causalidade entre a Covid-19 e o labor concretamente desenvolvido pelo trabalhador (i.e., entre a doença e o meio ambiente de trabalho) estabelecer-se-á geralmente por força de presunção legal, à vista do que dispõe o art. 20, §1º, “d”, in fine, da Lei 8.212/1991 e, mais recentemente – pela via da interpretação autêntica (no que diz respeito à Administração Pública federal) –, as próprias “Orientações de vigilância epidemiológica da Covid-19 relacionada ao trabalho”, do Ministério da Saúde (2020). Isso porque o contágio pelo SARS-Cov-2 e o consequente acometimento pela Covid-19 configuram, no atual contexto de transmissão comunitária e de circulação irrestrita do vírus, um novo risco biológico e social, que interfere sistematicamente no equilíbrio do meio ambiente humano, tanto em sua dimensão natural como em sua dimensão artificial (e, portanto, também no meio ambiente do trabalho). Essa nova realidade demanda dos empregadores e tomadores de serviço a implementação de todas as medidas antecipatórias razoavelmente exigíveis – preventivas e precaucionais – destinadas a neutralizar ou minimizar os impactos do novo coronavírus, como obrigação ínsita ao seu dever geral de indenidade labor-ambiental, inexo aos contratos individuais de trabalho. E, uma vez que a responsabilidade civil derivada do desequilíbrio laborambiental é de natureza objetiva (Lei 6.938/1981, art. 14, §1º, c.c. CC, art. 927, par. único), arrimada na teoria do risco (STF, RE 828.040), pouco importará, em situações concretas de contaminação coletiva intramuros, que o empregador e/ou o tomador de serviços tenha omitido tais medidas (como, e.g., os exames médicos admissional e periódicos) por conta da “autorização” concedida pela MP 927/2020 (art. 15): afinal, não responderão nem por culpa, nem por ato ilícito.

Com efeito, internalizado o SARS-Cov-2 no meio ambiente de trabalho, de modo a transformar o estabelecimento em uma caixa de ressonância infectológica (“covidário”), o empresário ou equiparado engendra, por sua atividade econômica ou social, um estado de degradação labor-ambiental de base antrópica que a legislação define como poluição (Lei 6.938/1981, art. 3º); daí o ensejo legal para a predita responsabilidade civil objetiva. Para mais, havendo dolo ou culpa do empregador (pessoa natural) ou de seus prepostos, aviar-se-á, a depender das circunstâncias, a responsabilidade penal (e.g., CP, arts. 131, 132, 267 e/ou 268, esse último em relação aos deveres dimanados da Lei 13.979/2020; Lei 9.605/1998, art. 54) e/ou a responsabilidade administrativa (possibilitando, p. ex., a interdição do estabelecimento, ut art. 161 da CLT). E, em todo caso, na esfera coletiva, a contaminação coletiva intramuros autoriza a chamada greve ambiental (Convenção OIT n. 155, arts. 13 e 19, “f”), já que o risco será sempre grave e iminente, ante a alta capacidade de disseminação, a alta infectividade e o incerto poder imunogênico do SARS-Cov-2, aliado à sua média patogenicidade (sem que ainda estejam esclarecidos, todavia, os elementos de tendência que levam à letalidade nos grupos que não são de risco).

O “novo normal”, enfim, não pode desenhar um horizonte de eternas incertezas e irresponsabilidades, especialmente para quem está essencialmente subalternizado na relação de emprego, emprestando sua força de trabalho para a atividade empresária ou equiparada. Os contextos de dúvida devem se resolver necessariamente em favor desses que, pelas características inerentes das relações jurídico-laborais – especialmente em hipóteses de trabalho subordinado (mas não apenas) –, estão mais vulneráveis à contaminação coronaviral. É, afinal, o que estava nos albores do Direito do Trabalho, como aspecto do princípio da proteção (“in dubio pro misero”); e é o que agora ganha amplitude e densidade sem precedentes, ante a incidência, em sede labor-ambiental, do princípio da precaução (“in dubio pro natura”, derivando para “in dubio pro homine”). Qualquer hermenêutica que se desvie desse norte desnaturalizará a finalidade tuitiva e preventiva do arcabouço normativo correspondente. Nessa ensancha, ademais, os efeitos da leniência interpretativa serão sempre inexoráveis para as vítimas. “Ils [os homens] disputent, et la nature agit” (VOLTAIRE, 1764).