Artigo

03 de fevereiro de 2021

SOBRE A NATUREZA DA COVID-19 PARA FINS TRABALHISTAS, PREVIDENCIÁRIOS E CIVIS: TRAZENDO LUZES A ALGUMAS CONFUSÕES CONCEITUAIS

Caráter ocupacional, nexo de causalidade, responsabilidade civil e outros temas

Guilherme Guimarães Feliciano

Professor Associado II do Departamento de Direito do Trabalho e da Seguridade Social da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Juiz Titular da 1ª Vara do Trabalho de Taubaté/SP. Coordenador e Pesquisador do Núcleo de Pesquisa e Extensão “O Trabalho além do Direito do Trabalho” (FDUSP). Livre-Docente em Direito do Trabalho e Doutor em Direito Penal pela FDUSP. Doutor em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito de Lisboa.

Maria Maeno

Pesquisadora da Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho (Fundacentro). Coordenadora do CEREST Estadual de São Paulo (1990-2006). Médica (USP). Mestre e Doutora em Saúde Pública pela Universidade de São Paulo

José Carlos do Carmo

Auditor fiscal do trabalho e técnico do CEREST Estadual de São Paulo. Médico (USP). Mestre em Saúde Pública pela Universidade de São Paulo. Especialista em Medicina do Trabalho

Cláudio Maierovitch Pessanha Henriques

Sanitarista da Fiocruz Brasília. Foi Presidente da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (2003-2005) e Diretor de Vigilância de Doenças Transmissíveis do Ministério da Saúde (2011-2016), Médico (USP)

RESUMO: O artigo historiciza a evolução recente da Covid-19 no Brasil e no mundo e a contextualiza, no campo jurídico trabalhista, como questão afeta ao meio ambiente de trabalho (CRFB, art. 200, VIII, in fine). Em seguida, identifica-a como pandemia, com possibilidades de evolução para endemia, e extrai do art. 20, §1º, “d”, da Lei 8.213/1991 as possibilidades de reconhecê-la, sob presunção legal, como doença do trabalho. A partir disso, para as hipóteses em que a contaminação do trabalhador se deve à exposição viral no meio ambiente do trabalho (incluídos os respectivos trajetos de ida e volta) demonstra a cominação legal, ao empregador, de responsabilidade civil objetiva (i.e., independentemente de culpa), pelo risco da atividade (i.e., independentemente de ato ilícito), nos termos do art. 14, §1º, da Lei 6.938/1981.

ARTIGO PUBLICADO ORIGINALMENTE EM Revista LTr | 2021 | Fevereiro

Introdução

Na semana em que o Brasil alcançava a inimaginável marca de 200 mil mortos em razão da Covid-19 (VALENTE, 2021) (1), a jurisprudência nacional ainda discutia, nos âmbitos previdenciário e trabalhista, “si et quando” tal doença pode ser qualificada como doença ocupacional, seja para efeitos estritamente previdenciários (Lei 8.213/1991, art. 20, II), seja para efeitos trabalhistas (CLT, arts. 166, 169, 611-B, XVII etc.; Lei 8.213/1991, art. 118), seja ainda para efeitos eminentemente civis (i.e., para indenizações: CRFB, art. 7º, XXVIII, c.c. CC, art. 186 e/ou 927, caput e par. único, e CLT, art. 223-C).

 

Em esforço hermenêutico reducionista, houve quem sustentasse não ser jamais doença ocupacional, baseando-se no mais burocrático dos argumentos: a Portaria MS n. 2.309, de 28/8/2020, ao atualizar a Lista de Doenças Relacionadas ao Trabalho (LDRT) para os efeitos do art. 20, II, da Lei 8.213/1991, havia incluído a Covid-19; mas, pouquíssimos dias depois, o mesmo Ministério da Saúde editou a Portaria n. 2.345, de 2/9/2020, retirando tal doença da lista em questão. Esse movimento institucional quase esquizoide revela ao menos duas situações bem estabelecidas: a uma, a recorrente atecnia – se não o desleixo – com que algumas autoridades públicas federais trataram o tema, refletindo em boa medida o negacionismo muitas vezes histriônico do Presidente da República; e, a duas, a intensa polêmica doutrinária e jurisprudencial que se instaurou a respeito do tema, mormente à vista das consequências legais acima elencadas (e do quanto poderão impactar financeiramente o patrimônio de empregadores e do próprio INSS). Outros ainda se esforçaram em caracterizar a Covid19 como “endemia” – o que, ao menos por ora, é absolutamente equivocado – e em pontificar, pela via do art. 20, §1º, “d”, da Lei 8.213/1991, que jamais se poderia reconhecer a sua natureza ocupacional (esquecendo-se, oportuna ou inadvertidamente, da presunção ínsita à parte final dessa mesma alínea “d”).

 

Tudo somado, temos um plexo de confusões conceituais que vêm preordenando conclusões equivocadas quanto à natureza da Covid-19 – nas perspectivas epidemiológica e jurídica –, quanto ao seu nexo causal com determinado trabalho e quanto às correspondentes responsabilidades do INSS e dos empregadores e tomadores de serviços (e, quanto a esses, especialmente a responsabilidade civil). O presente estudo pretende lançar algumas luzes a respeito, contribuindo para a racionalização inclusiva e sistemática desse debate.

 

Voilà.

1. O SARS-CoV-2 e a Covid-19: intelecções no mundo do ser. Aspectos de saúde pública

Como é de amplo conhecimento, o vírus SARS-CoV-2 é o agente etiológico da Covid-19 e faz parte da família dos coronavírus, que na sua grande maioria causa doenças em animais, sendo que alguns deles provocam doença semelhante a resfriado nos seres humanos.

 

No entanto, a partir de novembro de 2002, foram identificados em Guangdong, China, quadros de pneumonias atípicas graves, notificados à Organização Mundial da Saúde (OMS). Em 11 de fevereiro de 2003, haviam sido identificados 305 casos dessa pneumonia atípica grave, 105 dos quais em profissionais de saúde, sendo que cinco foram a óbito. Após um paciente com quadro semelhante ser identificado em Hanói, Vietnã, tendo passado por Shangai e Hong Kong e infectado 29 profissionais de saúde do hospital onde foi internado, a OMS emitiu um alerta global, em 12 de março de 2013.(2,3)

De primeiro de novembro de 2002 a 7 de agosto de 2003, houve 8.422 casos registrados, 916 óbitos e 7.442 recuperados, sendo as principais áreas atingidas no mundo, a China com 5.327 casos, Hong Kong com 1.755, Taiwan com 665, o Canadá com 252 e Singapura com 238. Os outros aproximadamente 25 países atingidos não tiveram mais de 10 casos, cada um, com exceção das Filipinas, onde foram diagnosticados 14 casos, e dos Estados Unidos, com 33. O Brasil teve um caso. (4) Não há relato da doença no mundo desde 2004. No Brasil, a doença em questão, SARS (Severe Acute Respiratory Syndrome), passou a ser enquadrada entre as SRAG (Síndrome Respiratória Aguda Grave).

 

Em 2012, um outro coronavírus foi identificado pela primeira vez na Jordânia e na Arábia Saudita, sendo, por esta origem geográfica, denominado MERSCoV (Middle East respiratory syndrome coronavirus), que causa a doença respiratória MERS, com sintomas respiratórios graves e alta letalidade. Daquele ano até agosto de 2018, haviam sido confirmados laboratorialmente 2.229 casos de MERS, principalmente na Arábia Saudita (1.854 casos), na República da Coreia (surto em um hospital com 185 casos após a internação de uma pessoa proveniente do Oriente Médio), Emirados Árabes (86 casos) e Jordânia (28 casos). No Brasil não foi diagnosticado nenhum evento. Foram registrados 791 óbitos no mundo. (WHO, 2018)

 

Finalmente, o que se vive desde março de 2020 é uma pandemia (5) de uma doença denominada Covid-19 (Coronavirus Disease 2019), cujo agente etiológico é um coronavírus, o SARS-CoV-2. Após os primeiros diagnósticos em Wuhan, na província de Hubei, China, em dezembro de 2019, a doença se alastrou por outros países da Ásia e da Europa. A OMS já havia declarado a Emergência em Saúde Pública de Importância Internacional (ESPIN) em 30 de janeiro, quando havia casos em 19 países, a maioria deles na Ásia, especialmente na China, mas também na Europa, Índia e América (6) .

 

O primeiro caso de Covid-19 identificado oficialmente no Brasil, em 26 de fevereiro de 2020, foi um homem, em São Paulo, que havia chegado em um voo procedente da Itália, país que então enfrentava uma grande epidemia (7).

 

O Brasil já havia declarado Emergência de Saúde Pública de Importância Nacional (ESPIN) no dia 3 de fevereiro (BRASIL, 2020a), que estabelecia o “Centro de Operações de Emergências em Saúde Pública (COE-nCoV) como mecanismo nacional da gestão coordenada da resposta à emergência no âmbito nacional”, ao qual compete, entre outras atribuições, a “requisição de bens e serviços, tanto de pessoas naturais como de jurídicas”, conforme previsto em lei (BRASIL, 1990). Logo depois, detectou-se o primeiro acometimento de Covid-19 do país, (8) alóctone (i.e., vindo de fora do país; no caso, da Itália); e, após transitar por círculos sociais mais abastados, o vírus disseminou-se pelas periferias, sendo impossível deixar de lembrar o emblemático caso da morte de uma empregada doméstica, no dia 17 de março, que passava de segunda a sexta-feira na casa onde trabalhava, no Leblon, zona sul do Rio de Janeiro, e morava em outro município, distante cem quilômetros. Sua empregadora havia passado o carnaval na Itália e também tivera resultado de teste positivo para SARS-CoV-2, (9) informação recebida pela secretaria de saúde do município no dia da morte da empregada.

 

Em 20 de março, o Ministério da Saúde declarava “em todo o território nacional, o estado de transmissão comunitária do coronavírus (covid-19)” (BRASIL, 2020b), que significava que se reconhecia a ocorrência de casos autóctones10, sem que fosse possível localizar os infectantes, pois o vírus já estava circulando entre pessoas que não haviam viajado ou tido contato com outras do exterior.

Como acontece com várias doenças, as desigualdades, nos aspectos socioeconômicos, étnicos, de inserção no mercado de trabalho e de idade são decisivas na exposição ao vírus e no risco de adoecer e morrer. Trabalhadores que foram obrigados a se manter em atividade laboral e que tiveram contato com outras pessoas foram mais acometidos do que os que permaneceram em casa, em trabalho remoto (11) (NAKANO, 2020; RIBEIRO, 2020). A importância da alta prevalência de determinadas doenças decorrentes da inserção social e do sinergismo entre as condições biológicas e sociais, há muito conhecida, fez com que outro termo passasse a ser lembrado para nominar a situação: sindemia. (SINGER e CLAIR, 2003). Considerando-se que a Covid-19 não é exatamente “democrática”, ao contrário do que muito se alardeia – basta ver que a doença mata mais agudamente pretos, pardos e pobres, (12) além da maior letalidade entre homens e idosos –, seria talvez mais exato identificá-la como doença sindêmica. Nada obstante, em alinhamento com outros estudos adiante citados, seguiremos reportando-a como pandemia (o que diremos com maior vagar na seção 3, infra), na compreensão pressuposta de que não são conceitos reciprocamente excludentes.

2. O SARS-Cov-2 e a Covid-19: intelecções no mundo do dever-ser. Aspectos de Direito Ambiental do Trabalho

A partir do momento em que se reconhecia nacionalmente o fenômeno da transmissão comunitária, a dispersão do novo coronavírus adquiriu outro patamar, tornando-se uma questão efetivamente ambiental, na medida em que a circulação do microorganismo nos espaços naturais e artificiais que abrigam a população em geral passou a consubstanciar risco biológico sistêmico e agravado. No estágio de transmissão comunitária, qualquer indivíduo está sujeito, em maior ou menor grau, a adquirir a Covid-19 nos lugares em que frequenta; e, ao mesmo tempo, a transmitir o agente infectante para outras pessoas. A transmissão inter-humana do vírus, de base antrópica, porque resultante da ação humana sobre o meio ambiente, tornou-se um fenômeno passível de interferir negativamente na qualidade de vida da coletividade e de seus integrantes.

 

Nesse contexto, o meio ambiente do trabalho, a compreender o microssistema formado pelas condições, leis, influências e interações de ordem física, química, biológica e psicossocial sob as quais o indivíduo desenvolve seu trabalho (esteja ou não subordinado a outrem), passou a figurar como um possível espaço de entronização e circulação do novo coronavírus, de modo que aquele risco, presente na generalidade dos espaços naturais e artificiais, também passou a integrar os ambientes de trabalho e a agravar decisivamente o risco de adoecimento dos trabalhadores ali inseridos.

 

Pode-se afirmar, portanto, que a entronização e a circulação do novo coronavírus nos espaços laborais constituem, em um contexto de transmissão comunitária de base antrópica, nítidos pressupostos de poluição labor-ambiental, na medida em que tal possibilidade acaba por engendrar, naqueles espaços, um estado de “degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente [...] prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população [e] criem condições adversas às atividades sociais e econômicas” (art. 3º, III, “a” e “b”).

 

No ordenamento jurídico brasileiro, com efeito, o direito ao meio ambiente equilibrado, como consagrado pelo artigo 225, caput, da Constituição, abrange todos os aspectos naturais, artificiais e culturais – logo, físicos e imateriais – que circundam os seres humanos e que interferem na sua sadia qualidade de vida, incluindo-se aí aqueles que integram e condicionam o trabalho por eles desempenhado. Nesse sentido, o próprio Supremo Tribunal Federal (STF) já teve a oportunidade de reconhecer expressamente que “a existência digna [...] perpassa necessariamente pela defesa do meio ambiente (art. 170, VI, da CRFB/88), nele compreendido o meio ambiente do trabalho (art. 200, VIII, da CRFB/88).” (13)

 

E como corolário do direito ao meio ambiente do trabalho equilibrado (“ex vi” do artigo 225, caput, c.c. artigos 193 e 200, VIII, da Constituição Federal), a Lex legum consagrou, no seu artigo 7º, XXII, o direito social jusfundamental à “redução dos riscos inerentes ao trabalho”, que (a) realiza no plano laboral o princípio jurídico-ambiental da melhoria contínua ou do risco mínimo regressivo (OLIVEIRA, 2011, p. 148), (b) é titularizado por todos os trabalhadores em atividade no território nacional (ou, fora dele, se em conexão com o ordenamento jurídico brasileiro (14), sejam ou não subordinados, e (c) traduz-se, para os empresários, nos deveres de antecipação, de planejamento e de prevenção/precaução dos riscos labor-ambientais. Tais deveres demandam, em síntese, a adoção de todas as medidas e instrumentos disponíveis no mercado, de acordo com o estado da técnica, que sejam economicamente viáveis e tecnologicamente aptos a promover a eliminação ou a mitigação das ameaças à vida, à integridade psicofísica e à saúde dos trabalhadores, de modo a precaver e prevenir a ocorrência de quaisquer vicissitudes. (WERNER, 2001, p. 335-340).

Em linha com tal diretriz constitucional, a Convenção nº 155 da OIT, ratificada pelo Brasil (Decreto n. 1.254/1994) – e, a nosso viso, internalizada com força de supralegalidade (mercê da intelecção do RE n. 466.343 e do RE n. 349.703, entre outros (15) –, estabelece em seus artigos 16 a 18 que as empresas são obrigadas a garantir a segurança de seus processos operacionais com relação à integridade psicofísica de seus trabalhadores, bem como a implementar todas as medidas cabíveis, segundo a melhor técnica disponível, para elidir ou minimizar os riscos existentes em seus ambientes de trabalho, incluindo-se, aí, a elaboração de procedimentos destinados a lidar com situações de urgência.

Logo, à luz do conceito de meio ambiente do trabalho positivado pela Constituição Federal de 1988, bem como dos dispositivos constitucionais e convencionais que asseguram a sua integridade, para o resguardo da vida, da saúde e da segurança dos trabalhadores, é forçoso concluir que o ingresso do novo coronavírus nos locais de trabalho, em um contexto de transmissão comunitária, configura um efetivo risco a desestabilizar o equilíbrio das condições de trabalho e a qualidade de vida dos trabalhadores, configurando típica hipótese de poluição labor-ambiental (CF, art. 200, VIII, c.c. Lei 6.983/1981, art. 3º, III, “a” e “b”), uma vez consumada a contaminação interna.

 

Note-se, ademais, que, de acordo com a mesma Lei nº 6.938/81, o poluidor é classificado em seu artigo 3º, IV, objetivamente, como “a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental”. Daí porque, oportunizando a entronização e a circulação do novo coronavírus no meio ambiente artificialmente organizado, em condições de transmissão comunitária, há risco proibido – i.e., risco não inerente à atividade e desaprovado pela ordem jurídica – que convola o empregador em poluidor, para os fins do referido art. 3º, IV (ainda que indiretamente, à maneira das entidades financiadoras, licenciadoras ou “oportunizadoras” em geral (16), haja ou não “culpa” no fato da contaminação interna. Daí porque os tomadores de serviços em geral se encontram obrigados, por força dos artigos 7º, XXII e 225, caput, da Constituição Federal e dos artigos 16 a 18 da Convenção nº 155 da OIT, a implementar programas e medidas concretas de prevenção destinadas a eliminar ou minimizar as ameaças derivadas do novo coronavírus.

 

E, nessa precisa ordem de ideias, entendíamos serem inconstitucionais, por malferimento ao art. 7º, XXII, da Constituição (risco mínimo regressivo), os artigos 15, 16, 17, 29 e 31 da Medida Provisória n. 927, de 22.3.2020. O art. 29 da MP 927/2020, em particular, era o que vazava a mais palmar das inconstitucionalidades, até mesmo em perspectiva sistêmica, tendo-se em conta que o objetivo de preservação do emprego, externado no caput do art. 1º, haveria de ser necessariamente o de preservar o emprego decente (e, logo, o valor social do trabalho digno e saudável). (17) Ademais disso, o art. 2º enunciava, como perímetro de validade para os acordos individuais escritos (e, supõe-se, para todas as possibilidades engendradas pela medida provisória), “os limites estabelecidos na Constituição” (entre os quais, por evidente, aqueles dimanados do precitado art. 7º, XXII, da CRFB, como também de seus artigos 6º, 196 e 225).

 

Com efeito, se no início de março de 2020 o Ministério da Saúde reconhecia publicamente o estado de transmissão comunitária do SARS-Cov-2 em todo o território nacional, não era sequer razoável que o Poder Executivo federal editasse, no final do mesmo mês, um ato normativo apto a suspender “a obrigatoriedade de realização dos exames médicos ocupacionais, clínicos e  complementares, exceto dos exames demissionais” (e esses, ademais, apenas se não houvesse exame demissional realizado há menos de cento e oitenta dias), consoante art. 15, caput e §3º, da MP 927/2020. A rigor, tal suspensão – que potencializava os riscos de internalização do novo coronavírus nos ambientes corporativos (quando o comando constitucional vai na direção da redução de riscos) – prejudicou o achatamento das curvas nacionais de infecção, cada vez mais exponenciais em todo o país, que se tornou o segundo no ranking mundial de contaminação (FELICIANO; TRINDADE, 2020), atrás apenas dos Estados Unidos da América.

 

Nada obstante, o Supremo Tribunal Federal – a quem compete a função máxima de guardar a integridade do texto constitucional –, provocado a se manifestar sobre todos aqueles dispositivos, divisou inconstitucionalidade tão somente nos textos dos artigos 29 e 31; não nos demais preceitos. Com efeito, em 29.4.2020, ao julgar a medida cautelar pedida na ADI 6342-MC/DF (ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista) e em outras ações, o Plenário do STF entendeu por bem suspender tão somente a eficácia dos artigos 29 e 31 da MP 927/2020, acompanhando o voto divergente do Min. Alexandre de Moraes; quanto aos demais, referendou o indeferimento da medida cautelar, como pronunciado pelo Min. Marco Aurélio Mello em 26.3.2020. Ulteriormente, como se sabe, a própria medida provisória teve seu prazo de vigência encerrado em 19 de julho de 2020 (v. Ato Declaratório do Presidente da Mesa do Congresso Nacional nº 92, de 20/7/2020); mas os problemas derivados da sua aplicação, ao longo de quatro meses, não tardarão a chegar às barras dos tribunais. Voltaremos a isto.

3. A Covid-19 e os riscos ocupacionais: primeiras aproximações. O nexo de causalidade entre a Covid- 19 e o trabalho humano (1): as possibilidades epidemiológicas

Doenças infecciosas, amplamente conhecidas há várias gerações, são causadas por agentes biológicos, que podem ser definidos como “organismos ou moléculas com potencial ação biológica infecciosa sobre o homem, animais, plantas ou o meio ambiente em geral”. Podem ser “vírus, bactérias, archaea, fungos, protozoários, parasitos, ou entidades acelulares como prions, RNA ou DNA (RNAi, ácidos nucleicos infecciosos, aptâmeros, genes e elementos genéticos sintéticos etc.) e partículas virais (VPL)”. (BRASIL, 2017) Estão relacionados a esses agentes várias afecções com as quais convivemos há anos, tais como a febre amarela (causada por um arbovírus), a tuberculose (causada pela bactéria Mycobacterium  tuberculosis), a malária (provocada por protozoários do gênero Plasmodium) e a aspergilose (causada pelo fungo Aspergillus). A febre amarela, a malária e a aspergilose não são contagiosas, isto é, não são transmitidas diretamente entre pessoas, enquanto a tuberculose sim.

 

Para a saúde coletiva, várias qualidades desses agentes devem ser consideradas no tocante a sua  relevância social, quais sejam, a sua capacidade de disseminação ou transmissibilidade, a sua infectividade (i.e., sua capacidade de penetrar e de se desenvolver ou de se multiplicar no hospedeiro ocasionando uma infecção), a sua patogenicidade (i.e., sua qualidade de, instalado no organismo vivo, produzir sinais e/ou sintomas em maior ou menor proporção nos hospedeiros infectados), a sua virulência (i.e., a capacidade de produzir casos graves ou fatais), o seu poder invasivo (i.e., a capacidade de se difundir nos tecidos, órgãos e sistemas anatomofisiológicos do hospedeiro) e a sua imunogenicidade ou poder imunogênico (i.e., a sua capacidade de induzir imunidade no hospedeiro). (ROUQUAYROL e ALMEIDA FILHO, 2003).

 

O SARS-CoV-2 não é, até o presente momento, conhecido em sua plenitude, mas tem se mostrado um vírus de alta capacidade de disseminação, alta infectividade, média patogenicidade, média virulência e poder imunogênico ainda duvidoso (o que se traduz nas dificuldades constatadas durante os esforços de sintetização de vacinas). Apenas para se ter uma comparação, cite-se o caso da influenza, que apresenta um quadro clínico similar ao da Covid-19. Ambas as doenças apresentam semelhanças quanto à variabilidade da severidade do quadro clínico e aos modos de transmissão. No entanto, deve-se chamar a atenção para a diferença de velocidade de transmissão. A influenza tem um período de incubação de três dias, sendo, portanto, menor que o da Covid-19; e a transmissibilidade da Covid, por outro lado, parece ser duas a duas vezes e meia maior que a influenza (WHO, 2020a).

 

Uma das características acima descritas merece ser aprofundada, para que se possa refletir sobre o nexo de causalidade entre a Covid-19 e o trabalho: a capacidade de disseminação do vírus. Ela depende não só de suas características estruturais, mas também das condições para que possa se espalhar. O SARS-CoV-2 tem alta capacidade de disseminação e uma das razões para tal é a sua variedade de formas de transmissão. A OMS reconhece, em seus documentos, a transmissão do vírus por gotículas de saliva e secreções das vias respiratórias projetadas diretamente de portadores do vírus para pessoas próximas, como também, secundariamente, por contato com objetos ou superfícies contaminados.

 

Até há pouco tempo, a possibilidade de transmissão por meio de aerossóis, também chamada de transmissão aérea, era admitida apenas em situações específicas, que envolvessem atividades desenvolvidas por profissionais de saúde, entre as quais entubação endotraqueal, broncoscopia, posicionamento do paciente em pronação (de bruços), traqueostomia e reanimação cardiovascular (WHO, 2020). No entanto, pesquisas têm evidenciado a transmissão do vírus por aerossóis em situações cotidianas. Um dos estudos importantes foi o de Lu e col. (2020), que analisou o episódio de dez membros de três famílias que se infectaram em um restaurante com ar condicionado em Guangzhou, China. Após avaliarem as possíveis vias de transmissão, os autores concluíram que a via aérea contribuiu para a disseminação do vírus dentro do restaurante. Com centenas de contribuições e revisões por parte de cientistas de diversos países, Morawska e Milton (2020) publicaram um artigo em que apelam à comunidade e a entidades internacionais o reconhecimento da transmissão aérea do SARS-CoV-2 na sua disseminação, com fundamentação em vários estudos. Em julho de 2020, a OMS publicou uma nota alertando para a possibilidade desse meio de transmissão, mesmo em situações de fala e respiração normais, particularmente em ambientes mal ventilados (WHO, 2020a).

 

Outra característica do vírus, que contribui para a sua alta capacidade de disseminação, refere-se ao fato de que na maioria dos infectados (60-80%) a Covid-19 é assintomática ou oligossintomática, isto é, sem sintomas ou com sintomas leves; e, portanto, pessoas nessas condições são infectantes sem sequer imaginar que estejam disseminando o vírus. (WHO, 2020; WHO, 2020a). Cite-se ainda, entre as características do SARS-CoV-2, a duração do período de incubação, isto é, o tempo entre a infecção e o aparecimento de sintomas, que pode variar de 1 a 14 dias, embora em geral varie de 5 a 12 dias. Quanto mais longo é o período de incubação, mais disseminação pode haver, pois mesmo sem sintomas, o infectado pode transmitir o vírus por mais tempo.

 

Para além dos aspectos específicos do vírus, deve-se levar em conta a existência de hospedeiros suscetíveis, isto é, sem defesas imunológicas contra ele. Tome-se como exemplo, uma pessoa infectada pelo SARS-CoV-2 que viaja centenas de quilômetros para visitar um parente que está isolado buscando inspiração para um livro e somente uma vez por mês vai ao vilarejo mais próximo para comprar mantimentos. O visitante deixa-o após cinco dias e seu parente escritor tem sintomas de um “resfriado,” que passam após uma semana. O contato seguinte do escritor com um ser humano se dá após um mês, quando provavelmente não está mais infectando. Esse encontro entre duas pessoas que produziu doença em uma delas não trouxe nenhuma consequência importante, pois o vírus se inativa após certo tempo sem encontrar outro hospedeiro. No entanto, considere-se o mesmo exemplo, só com uma pequena mudança. Em vez de permanecerem em casa, resolvem ir ao vilarejo para se encontrar com amigos em uma confraternização de aniversário. A tendência do vírus se espalhar pelas pessoas presentes ao encontro é significativa, assim como de que elas se tornem disseminadoras para outros círculos sociais. Ao ir embora, o infectado assintomático teria deixado não apenas o escritor doente, mas vários outros com infecção, que se tornariam fontes de transmissão nos contatos inter-humanos comuns em uma comunidade. É, “mutatis mutandi”, a diferença que se pode estabelecer entre o caso de um trabalhador portador de Covid-19 que é isolado dos demais, na linha das diretrizes da Portaria Conjunta ME/SEPT nº 20/2020 (BRASIL, 2020d) (18) , e o caso de um trabalhador infectado que é (re)introduzido no meio ambiente de trabalho, antes da inativação do vírus, estabelecendo contatos diretos e indiretos com inúmeras outras pessoas ativadas no mesmo local.

 

Outros exemplos emblemáticos podem ainda ser cogitados nas órbitas do trabalho humano. A primeira atividade presente no senso comum, quando se trata de risco de infecção, é a de cuidado prestado por profissionais de saúde aos pacientes com suspeita ou confirmação de Covid-19, que certamente apresenta uma alta probabilidade de exposição ao vírus (o que deve ser levado em consideração). Essa possibilidade aumenta ou diminui segundo condições ambientais, organizacionais e de proteção pessoal, mas é sempre presente pela própria natureza do ofício. A existência de sistema de ventilação adequado, incluindo a de pressão negativa para alguns ambientes, barreiras físicas, o estabelecimento de fluxo de pacientes e equipes de saúde, de maneira que o contato interpessoal seja o menor possível, são condições que minimizam a possibilidade de infecção pelo SARS-CoV-2, assim como o uso de vestuário protetor apropriado para as diferentes situações, como aventais, toucas, luvas, protetores faciais e máscaras com as propriedades físicas íntegras. Tão relevantes quanto os aspectos citados, ademais, são as condições que esses profissionais têm para desenvolver suas atividades com atenção e concentração, o tempo para treinamento e atualização nos procedimentos de saúde, assim como o tempo de paramentação e de desparamentação, todos aspectos que têm se mostrado importantes no processo de infecção (OSHA, 2020; SOUZA, 2020). E, como é cediço, esses tempos e aquelas condições revelam-se sensivelmente comprometidos quando há sobrecarga, intensificação e elevado ritmo de trabalho, que resultam em desgaste físico e mental.

 

Referências de classificação de atividades de trabalho segundo possibilidades de exposição ao vírus têm sido publicadas (19) (OSHA, 2020), mas devem ser analisadas conforme o contexto social de cada localidade; e o que deve ser primacialmente considerado, em todo caso, são as oportunidades de transmissão viral.

 

Publicações científicas têm alertado para a atenção necessária aos locais e atividades de trabalho como fontes de disseminação do vírus, de doenças e de mortes. Em um estudo realizado de março a julho do corrente ano, em 17 países, verificou-se que serviços de saúde, em particular as instituições de cuidados de longa duração e hospitais, locais de processamento e empacotamento de alimentos, manufatura, construção civil, escritórios, comércio, educação, serviços militares e minas foram atividades em que se identificaram grupos de acometidos. (ECDC, 2020). Moen (2020) levanta, ademais, a necessidade de se reconhecer a importância da atividade de trabalho como fonte de infecção, lembrando-se dos professores, dos motoristas de transporte público, dos cabeleireiros, dos educadores físicos pessoais e dos comerciários de varejo. Aliás, países como a Bélgica já estenderam, para além dos profissionais de saúde, o reconhecimento do caráter ocupacional da Covid-19 para atividades essenciais exercidas durante o confinamento e nas quais a natureza do trabalho não permita o distanciamento de 1,5m um do outro. (Fedris, 2020)

 

Sindicatos de trabalhadores têm se pronunciado sobre a necessidade do reconhecimento da Covid-19 ocupacional, a exemplo do conselho que reuniu várias entidades representativas internacionais de trabalhadores por ocasião do Dia Mundial em Memória às Vítimas de Acidentes do Trabalho, 28 de abril (GLOBAL UNIONS, 2020). Foram elencados como trabalhadores expostos ao risco de contrair a doença, entre outros, profissionais de saúde, de serviços funerários, de farmácias, do correio, de instituições educacionais, de telecomunicações, de hotéis, do transporte, jornalistas e policiais.

 

Em linhas gerais, é compreensível que o estabelecimento de relação entre o trabalho e a Covid-19 deve levar em conta, além das características do vírus, as condições de trabalho particulares de cada país e as probabilidades derivadas de cada ocupação específica. É preciso tomar em consideração, ademais, as próprias condições ambientais em que o trabalho concretamente é desenvolvido, assim como aquelas do deslocamento (trajeto) de ida e volta para o local de trabalho.

 

No Brasil, os dados são escassos, pelas razões que passamos a expor. O sistema de notificação eletrônico da Covid-19 é o denominado “eSUS VE”, com a “ficha de investigação de caso de Síndrome Gripal suspeito de doença pelo coronavírus – Covid-19 (B34.2)” (20), que solicitava informações sobre a ocupação do paciente, apenas quando se tratasse de profissional de saúde ou profissional de segurança e, somente no caso do primeiro, incluía detalhamento segundo a Classificação Brasileira de Ocupação (CBO). A partir de agosto de 2020, outras ocupações passaram a fazer parte do campo de ocupação da ficha informatizada; mas, ao contrário do preenchimento obrigatório que vale para os profissionais de saúde e de segurança, no tocante às demais ocupações, o preenchimento é facultativo. Além disso, na atualização das instruções de preenchimento de 29 de setembro de 2020, em relação a essa questão, nada havia sido alterado (21). Assim, não se tem conhecimento da completude do preenchimento desse campo, ou seja, da proporção de casos notificados apropriadamente.

 

Somente em agosto, o Ministério da Saúde publicou as “Orientações de Vigilância Epidemiológica da Covid-19 Relacionada ao Trabalho”, reconhecendo o papel importante dos ambientes e processos de trabalho na “disseminação rápida do vírus, em especial quando confinados, com ventilação insuficiente, com tarefas e funções que geram aglomeração e proximidade entre os trabalhadores [...]” (BRASIL, 2020c).

 

Nestas orientações o MS considera casos confirmados aqueles em que se pode evidenciar a “exposição/contato com pessoas (usuários, clientela dos serviços) ou outro(s) trabalhador(es) Covid-19 positivo(s) no ambiente de trabalho e/ou condições de trabalho propícias para essa exposição/contaminação ou provável(is) contato(s) no trajeto de casa para o trabalho e vice-versa, porém, sem histórico de caso confirmado no domicílio e ou em contato comunitário, cronologicamente compatíveis”. Destaque-se a correta inclusão da possibilidade de contágio durante o trajeto de ida ou volta do trabalho. O documento continua dizendo que quando, na investigação, verificar-se que a doença não “foi provavelmente adquirida durante as atividades laborais ou no trajeto de casa para o trabalho e vice-versa”, não se deve caracterizar a Covid-19 como doença relacionada ao trabalho” (g.n.). Ou seja, segundo este entendimento, quando não houver probabilidade razoável, mesmo que exista a possibilidade de a relação causal existir, descarta-se o estabelecimento da relação com o trabalho, desfavorecendo, injusta e equivocadamente, o trabalhador, a quem caberá o ônus da prova. “Provavelmente”, portanto, é advérbio que só poderá ter cabimento, neste caso, se significar probabilidade a partir dos indícios (e não “comprovação cabal”, como sugeria o art. 29 da MP 927/2020).

 

Apesar de se tratar de uma doença e não de um acidente, o MS optou por definir a “Ficha de Acidente de Trabalho” para registro dos casos no Sistema de Informação de Agravos de Notificação (Sinan). O motivo da escolha deveu-se ao fato de que, dentre as fichas existentes para a notificação de agravos ocupacionais, essa era a que continha o maior número de campos para a descrição das características do trabalho. Em decorrência da demora do MS em definir o instrumento de registro dos casos, a Secretaria Municipal de Saúde de São Paulo, habitualmente responsável por um grande número de notificações, já havia definido que a ficha de “Acidente com Material Biológico” é que deveria ser utilizada (SMS, 2020).

 

Traslademos agora esses elementos para o campo técnico-jurídico, não sem antes buscar, do ponto de vista epidemiológico, a mais correta qualificação da Covid19.

4. Sobre epidemias, endemias e pandemias: como qualificar a Covid19? O nexo de causalidade entre a Covid-19 e o trabalho humano (2): as presunções legais

Na discussão sobre o reconhecimento da relação com o trabalho para fim de registro, por meio de Comunicação de Acidente de Trabalho – CAT, junto ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, tem se levantado sobre a Covid-19 ser de natureza endêmica ou epidêmica.

 

A Lei 8.213/1991, no art. 20, §1º, estabelece não se considerar doença profissional ou do trabalho:

[...] d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.

 

Os conceitos podem ser traduzidos de maneira objetiva para a análise de situação de saúde, conforme segue: “Epidemia é definida como a ocorrência em uma região ou comunidade de um número de casos em excesso, em relação ao que normalmente seria esperado. Ao descrever uma epidemia, deve ser especificado o período, a região geográfica e outras particularidades da população em que os casos ocorreram.” (BONITA e col., 2020) Continuam os autores na definição de endemia: “As doenças transmissíveis são chamadas de endêmicas quando em uma área geográfica ou grupo populacional apresenta um padrão de ocorrência relativamente estável com elevada incidência ou prevalência.”

 

Fica claro que, em estudos de epidemiologia descritiva, para a caracterização de uma situação epidemiológica, é necessária a definição de lugar e de tempo. A descrição tem validade, assim, para regiões geográficas definidas e períodos determinados.

 

Diferentes cenários podem ser observados, em relação a qualquer doença transmissível que se pretenda abordar.

 

Há situações em que a doença não existe em um determinado território e não há condições para que ali haja transmissão. Podem ser identificados casos importados, ou seja, de pessoas advindas de lugares com transmissão, mas não haverá casos autóctones, contraídos na região. É o que acontece, por exemplo, com doenças de transmissão vetorial onde o vetor necessário à propagação não está presente. Nestes casos, não ocorre epidemia, nem endemia. Em outras, não se observam casos de uma doença, mas há condições locais para sua transmissão. Ainda que o agente infeccioso não esteja presente na localidade, sua introdução, em determinado momento, geralmente por viajantes, produtos, vetores ou hospedeiros vindos de fora, é possível e pode desencadear o ciclo de transmissão autóctone. Uma terceira possibilidade ocorre quando há condições locais para transmissão e o agente circula regularmente entre os habitantes. Neste caso, com ocorrência habitual de casos e manutenção de cadeias de transmissão continuamente, a situação é chamada de endêmica.

 

Pelo exposto, é possível deduzir que sempre que se identifica uma doença que não existia previamente em uma região, pode se tratar da ocorrência de casos isolados ou de uma situação de epidemia. Quando uma epidemia atinge simultaneamente diversos continentes, passa a ser chamada de pandemia. Assim, toda pandemia é uma epidemia, mas felizmente poucas epidemias se alastram tão amplamente que possam produzir pandemias.

Se após longo período de ocorrência de uma doença nova com transmissão local, as ações de controle não forem capazes de interromper as cadeias de transmissão, a doença pode se tornar endêmica. Se ocorrerem mudanças nas condições do hospedeiro, do agente ou do ambiente, uma doença endêmica também pode se tornar epidêmica.

 

Em nosso país, temos observado uma variação do número de casos novos registrados, com valores crescentes no início, passando por um declínio após ter atingido o topo da curva e, mais recentemente, progredindo para alcançar novos picos, com franca probabilidade de aumento nos primeiros meses de 2021, em razão da continuidade da quebra do distanciamento físico, agravada pelas festas de final de ano, e provavelmente também em decorrência de algumas variações do vírus que implicam maior transmissibilidade. Por esses motivos, não há dúvidas de que, no Brasil, a Covid19 deve ser considerada uma doença epidêmica (se não sindêmica, como dito acima).

 

Por outro lado, a depender do êxito dos programas de vacinação pública que começarão a ser implementados neste primeiro semestre de 2021 – e da sua capacidade (ou não) de interromper cadeias de transmissão local –, poderemos ter a evolução para uma doença tipicamente endêmica. De um ou outro modo, porém, a questão do nexo de causalidade pode se basear no art. 20, §1º, “d”, da Lei 8.213/1991, como regra legal subsidiária para todos os casos de epidemias, e não de endemias, gerando um modelo especial de presunções legais que deve reger a matéria. Explique-se melhor.

 

O artigo 29 da MP 927/2020, ao dispor que “[o]s casos de contaminação pelo coronavírus (covid 19) não serão considerados ocupacionais, exceto mediante comprovação do nexo causal”, corrompia o modelo de presunções legais já estabelecido na órbita previdenciária, carreando sempre para o trabalhador o ônus de provar o nexo causal entre o trabalho e a contaminação pelo SARS-Cov-2 (não raramente, às raias da “probatio diabolica”, obstando sistematicamente qualquer ordem de responsabilidade patronal). Já por isso, andou bem o STF ao suspender os seus efeitos (supra), embora por razões mais prosaicas do que as que ora se dilucidam. A inconstitucionalidade residia sobretudo no fato de que o preceito virtualmente impedia o próprio acesso à ordem jurídica justa, contrariando o disposto no art. 5º, XXXV, da CRFB, que assegura a todos o pleno acesso à justiça. Como sustentamos alhures (FELICIANO, RIBEIRO, 2021), essa garantia constitucional inclui, em igualdade de condições, as presunções e inversões do ônus da prova em sede de nexo causal previdenciário. Esses mecanismos, aliás, são absolutamente necessários, ante a imensa dificuldade de produção de provas do liame de causalidade entre o trabalho e as doenças infectocontagiosas, principalmente quando há um número extremamente elevado de casos, mesmo nas hipóteses em que o trabalhador labore diretamente exposto ao agente biológico (especialmente se a exposição também puder ocorrer externamente).

 

É o que, desde 2006, decorre, p. ex., dos termos do art. 21-A, caput, da Lei 8.213/1991 (na redação original da MP 3.216/2006 e, atualmente, da Lei Complementar 150/2015), para o chamado nexo técnico epidemiológico (NTEP).

 

Em tais casos, como se sabe,

[a] perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa ou do empregado doméstico e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças (CID), em conformidade com o que dispuser o regulamento.

A matéria resta regulada, ademais, pelo art. 337, §3º, do Decreto n.º 3.048/99, que reporta relação taxativa na Lista “C” do Anexo II do mesmo Regulamento. E, com efeito, nas hipóteses de doenças ocupacionais baseadas em NTEP positivo para as atividades patronais concretamente consideradas, estaremos diante de uma regra de causalidade adequada pelo critério probabilístico – mais, portanto, que uma mera presunção legal –, cogitando-se inclusive de prova estatística a respeito da probabilidade de nexo causal, se a hipótese não estiver relacionada. Ou, como dissemos alhures (FELICIANO, 2005, pp.74-76),

[n]o plano da aferição causal (= relevância causal para o Direito), remanesce tão-só o primeiro critério (previsibilidade objetiva), depurado de seu aspecto puramente valorativo, a que denominaremos de previsibilidade estatística, para objetivá-lo ainda mais e extremá-lo de conceitos símiles. A previsibilidade estatística nada mais é que o juízo “ex ante” de previsibilidade, baseado no conhecimento nomológico das ciências e no dado da experiência comum (elemento empírico). [...] Em termos práticos, essa proposição remodela a teoria original para acometer a outra instância subsuntiva a aferição da idoneidade jurídica de um antecedente causal do resultado típico (porque aí já não se cuida mais de causalidade, e sim de imputação). Antes disso, porém, seguem válidos os postulados de von Kries e von Bar para examinar a provável causalidade (ainda que as ciências naturais não possam formular, a propósito, um juízo de necessidade), aferindo-se, no processo, a idoneidade causal do fato [...], não pela sua necessidade matemática. [...] O dado empírico ou estatístico pode prescindir de prova pericial, embora não seja com ela incompatível, já que a Estatística também é uma ciência. Poderá o julgador, por conseguinte, designar, a seu critério, perícias estatísticas em matéria ambiental. [...]”

E é também o que está, “mutatis mutandis”, no artigo 20, §1º, “d” da Lei 8.213/91, acima transcrito, agora como presunção legal (e não como critério de causalidade adequada de base estatística): excluem-se peremptoriamente, da esfera conceitual de antagonismo entre doença endêmica e doença ocupacional, os casos de comprovação da “exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho” (ou seja: se houver exposição ou contato direto com o agente perverso “pela natureza do trabalho”, presume-se tratar-se de doença ocupacional). Entenda-se bem, portanto, o que reza o preceito em questão (e que se deve aplicar, subsidiariamente ou “per analogiam”, aos contextos de epidemias e pandemias em geral): demonstrada a exposição do trabalhador ao agente endêmico no ambiente de trabalho, presume-se o nexo causal laboral. É algo sumamente diverso do que ditava o inconstitucional art. 29 da MP 927/2020: não há, naquela alínea “d”, exigência de “prova” do nexo causal a cargo do empregado; há presunção do nexo causal em seu favor, si et quando houver evidência – ou constelação de indícios – de que foi diretamente exposto ao agente biológico (vírus, bactérias, fungos etc.) no meio ambiente de trabalho (i.e., “pela natureza do trabalho”). É o que deriva, ademais, das próprias “Orientações de Vigilância Epidemiológica da Covid-19 Relacionada ao Trabalho”, já reportadas supra (BRASIL, 2020c): como dito há pouco, devem-se considerar casos de Covid-19 ocupacional aqueles em que se constatar “exposição/contato com pessoas (usuários, clientela dos serviços) ou outro(s) trabalhador(es) Covid-19 positivo(s) no ambiente de trabalho e/ou condições de trabalho propícias para essa exposição/contaminação ou provável(is) contato(s) no trajeto de casa para o trabalho e vice-versa, porém, sem histórico de caso confirmado no domicílio e ou em contato comunitário, cronologicamente compatíveis”. (22) Nessa alheta, e à vista do art. 818, I e II, da CLT, se o trabalhador contaminado esteve exposto ao SARS-Cov-2 no seu meio ambiente de trabalho – porque, e.g., já se tem notícia anterior de outros casos de trabalhadores do mesmo setor contaminados com o vírus (e já afastados) –, caberá ao empregador ou tomador de serviços demonstrar o nexo causal externo (e.g., a mencionada hipótese de exposição prévia, no próprio domicílio do trabalhador, a paciente confirmado de infecção). (23) Isto, é claro, sem prejuízo de outras hipóteses de presunção legal ou judicial, que não se exaurem nessa situação de casos previamente estabelecidos.

 

Assim, p. ex., são comuns as situações em que trabalhadores em regime presencial de atividade se veem com Covid-19 ao mesmo tempo ou com pouca defasagem cronológica em relação a algum familiar que passa a apresentar os sintomas da doença, vivendo sob o mesmo teto. Se tal familiar estava em quarentena (pessoa idosa ou em trabalho remoto, por exemplo), fica caracterizada a fonte disseminadora: o próprio trabalhador em questão (o que sugerirá, neste caso, que a doença foi mesmo adquirida no trabalho ou no respectivo trajeto, se não houver outra hipótese de exposição). Se, por outro lado, o familiar estava trabalhando presencialmente, e se o intervalo temporal do aparecimento dos sintomas é insignificante, não haverá como saber quem foi o agente infectante, ou ainda se ambos tiveram infecção por fontes diversas. E, nesse caso, entendemos também, ainda à luz do art. 818 da CLT, ser processualmente justo presumir o nexo causal laboral: interessou à sociedade o trabalho presencial de ambos, para fins de circulação de bens e serviços; logo, justifica-se presumir que ambos adquiriram a doença no trabalho ou no trajeto. Do ponto de vista sanitário, ademais, isso implicará medidas de alerta e prevenção, nos âmbitos previdenciário e trabalhista, conferindo situação jurídica mais benéfica também na perspectiva da prevenção/precaução.

 

Não se desconhece, de outra parte, que o artigo 20 da Lei 8.213/1991 diz respeito à qualificação das doenças e à aferição do respectivo nexo causal para fins previdenciários; e assim deve ser, naquela seara, com a interpretação acima proposta. Nada obstante, poderá ter aplicação ao processo do trabalho (CLT, art. 8º, caput e §1º), como já se sustentou, aliás, em relação ao próprio art. 21-A da Lei 8.213/1991. Com efeito, aprovou-se no Congresso Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho de 2008, em Manaus, a seguinte tese (ANAMATRA, 2015):

Nexo técnico epidemiológico previdenciário. Concessão do benefício acidentário. Presunção legal da existência da doença ocupacional. Efeitos no processo trabalhista. Antecipação dos efeitos da tutela. Reintegração liminar no emprego. Ônus da prova do empregador. Princípios da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho. (Tese 2 da Comissão 2: “O meio ambiente do trabalho e a dignidade da pessoa humana” – g.n.)

 

Igual ensejo de aplicação subsidiária (ou analógica) caberá à hipótese do art. artigo 20, §1º, “d”, in fine, da Lei 8.213/91, também com a intelecção acima posta, nos ensejos da Covid-19. Os tribunais começam a acatar essa tese, como revela, e.g., recente ementa da 2ª Seção de Dissídios Individuais do E. Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, nos autos do Mandado de Segurança nº 0007686- 6.2020.5.15.0000 (MSCiv):

MANDADO DE SEGURANÇA PARA CASSAÇÃO DE TUTELA ANTECIPADA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MEIO AMBIENTE DE TRABALHO. PANDEMIA DA COVID-19. ATIVIDADE ESSENCIAL (SERVIÇOS POSTAIS E AFINS). EMPREGADO TERCEIRIZADO CONTAMINADO. CONTATANTES DE CASO CONFIRMADO. AUSÊNCIA DE TESTAGEM DOS TRABALHADORES COMO CONDIÇÃO DE RETORNO DA ATIVIDADE LABORAL. DEVER DE INDENIDADE LABOR-AMBIENTAL. PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO: CONCRETIZAÇÃO A PARTIR DAS NORMAS ADMINISTRATIVAS DE REGÊNCIA DA MATÉRIA. 1. Trata-se de caso confirmado de Covid-19 de empregado terceirizado ativo, em que se retomou a atividade laboral sem a testagem dos demais trabalhadores. A situação traduz hipótese de risco grave e iminente, diante da circulação ambiental do vírus SarsCov-2, inclusive para os fins do art. 13 da Convenção n. 155/OIT (Decreto n.1.254/1994). Em situações dessa índole, qualquer caso ulterior de contaminação no mesmo meio ambiente de trabalho engendrará presunção de nexo de causalidade com o trabalho, à vista do que dispõe o art. 20, §1º, "d", "in fine", da Lei 8.213/1991 ("per analogiam"), ante a inegável exposição ao vírus, determinado pela própria natureza do trabalho (atividade presencial em espaço fechado). 2. Em matéria de meio ambiente do trabalho (CRFB, art. 225, caput, c.c. art. 200, VIII), a gestão jurídica de riscos deve se guiar pelo princípio da precaução, pelo qual, "[o]nde existam ameaças de riscos sérios ou irreversíveis, não será utilizada a falta de certeza científica total como razão para o adiamento de medidas eficazes, em termos de custo, para evitar a degradação ambiental" (Princípio n. 15 da Declaração do Rio de Janeiro sobre o Meio Ambiente e o Desenvolvimento Sustentável), adscrito ao próprio texto do art. 225, §1º, I, da CRFB, pelo qual incumbe ao Poder Público - e, portanto, também ao Poder Judiciário - "preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais", com mínima sanidade, inclusive no meio ambiente do trabalho. Na mesma esteira, no plano internacional (CRFB, art. 4º, II), a Declaração Ministerial de Bergen já dispunha que "a falta de certeza científica não deve ser usada para adiar medidas para impedir a degradação ambiental". 3. Nesses termos, em matéria labor-ambiental, a incerteza científica, ao contrário de permitir a atividade potencialmente danosa, deve obstá-la, ao menos tendencialmente, se não houver absoluta certeza quanto à segurança dos trabalhadores para o retorno das atividades laborais. É que o princípio da precaução, nas questões de meio ambiente do trabalho, deitase rigorosamente sobre o elemento humano, sendo diretriz de proteção primacial da integridade psicossomática e da saúde dos trabalhadores, mesmo em condições de dúvida científica ("in  dubio pro homine"). 4. Para tais efeito, a aplicação do princípio da precaução deve considerar quatro pilares: (a) o elemento de incerteza, que passa a ter centralidade na avaliação de risco; (b) o ônus da prova, que passa a ser do proponente da atividade (no caso, a ECT, "ex vi" do art. 818, §1º, da CLT); (c) as alternativas menos lesivas para a parte cujo interesse será restringido; e (d) a natureza democrática, transparente e participativa das decisões, competindo aos gestores dos riscos das atividades econômicas (i.e., aos empresários e afins) o planejamento, a antecipação e a implementação das medidas que se  mostrem necessárias, diante dos casos concretos, para evitar ou minimizar as situações de potencial contágio dos trabalhadores pelo novo coronavírus. 5. No caso em tela, por outro lado, o princípio há de modular-se, "in concreto", pelas normas-regras administrativas que regem a matéria (e que realizam, no particular, a respectiva mediação concretizadora): os Boletins Epidemiológicos do Ministério da Saúde n. 7 e 8, que regulam afastamento dos trabalhadores com sintomas suspeitos de Covid-19, assim como a Portaria Conjunta n. 20 da Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia e do Ministério de  Estado da Saúde e o próprio protocolo do Governo do Estado de São Paulo não tornam a testagem obrigatória, mas apenas recomendável; e estabelecem, ademais, que ao trabalhador com sintomas suspeitos deve ser concedido afastamento por 14 dias ou até a realização do teste, sendo viável o seu retorno ao trabalho, se assintomático. Além disso, a Impetrante logrou demonstrar o cumprimento das recomendações acerca de afastamento, higienização e demais orientações, sendo ainda cediço assistir-lhe as prerrogativas de Fazenda Pública, cuja observância é medida de rigor. 6. Por fim, é certo que, ante o notório alastramento da pandemia em território nacional, após uma semana da realização dos testes em todos os empregados da empresa, a realidade evidenciada pelos resultados dos exames provavelmente já não mais representaria a situação factual vivenciada, à vista da possibilidade de contaminação a partir de contatos com pessoas fora do âmbito da empresa. 7. Segurança que se concede parcialmente para suspender o ato coator, restringindo-se o afastamento àqueles que  apresentem sintomas próprios da Covid-19, pelo prazo de 14 dias ou até que tenham realizado o teste para a detecção do Sars-Cov-2 ou de seu anticorpo específico, no sistema público ou particular. (TRT 15, Ac. Proc. 0007686-06.2020.5.15.0000- MSCiv, rel. Juiz Guilherme Guimarães Feliciano, 2ª SDI, v.u., j. 18.11.2020, publ. DEJT 26/11/2020 - g.n.) (24)

 

Os negritos refletem, com fidedignidade, o que sustentamos aqui para o tema do nexo de causalidade entre o trabalho e a Covid-19. Oxalá a jurisprudência se consolide nessa direção.

5. A responsabilidade civil do empregador frente à Covid-19

O que dizer, de resto, a respeito da responsabilidade civil do empregador que, dispensando o exame médico admissional – como autorizava o art. 15 da MP 927/2000 –, inseriu no meio ambiente de trabalho por ele organizado um trabalhador contaminado pelo SARS-Cov-2 que, ao tempo da admissão, apresentava boa parte dos sintomas da Covid-19? Poderá ulteriormente se eximir da responsabilidade civil derivada da contaminação dos demais empregados?

 

Entendemos que não, como sustentado outrora (FELICIANO, LEMGRUBER, 2020); e, já por isso, a importância de que os coordenadores de PCMSO se valessem largamente da hipótese do art. 15, §2º, da MP 927/2000 (indicando a “necessidade” dos exames admissionais e periódicos), como sustentamos à altura. A MP 927/2020 não introduz qualquer “imunidade” contra a responsabilidade civil, ao contrário da subsequente MP 966/2020; e, a nosso ver, nem poderia fazê-lo, do ponto de vista constitucional, mercê da norma do art. 7º, XXVIII, 2ª parte, da CRFB (“[...] seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado [...]”). Se, ademais, a responsabilidade civil se estabelece em razão da degradação das condições de higiene e de segurança biológica do meio ambiente do trabalho – pela introdução furtiva do novo coronavírus, oportunizada pela ausência de exames médicos admissionais ou mesmo periódicos (25) –, não caberá discutir a culpa do empregador, “ex vi” do art. 14, §1º, da Lei 6.938/1981. (26) De nada lhe valerá afirmar, portanto, que apenas dispensou os exames médicos porque “a lei” – rectius: a MP 927/2020 – autorizava-o a fazê-lo (embora o autorize, de fato e de direito, para fins administrativos). Afinal, como bem pondera Leme Machado, “pode haver poluição ainda que se observem os padrões ambientais”, i.e., ainda que o sujeito cinja-se estritamente aos limites da lei (MACHADO, 1996, p. 358).

 

Com efeito, a responsabilidade civil pela poluição – inclusive a laborambiental – deriva do fato da degradação ambiental de base antrópica (Lei 6.938/1981, art. 3º, II: “alteração adversa das características do meio ambiente”), independentemente do descumprimento de leis, de atos normativos e/ou de posturas regulamentares e administrativas. E, como dito, por potencializarem os contextos de degradação do meio ambiente de trabalho – opondo-se diametralmente, insista-se, às diretrizes normativas dos artigos 7º, XXII, e 225, caput, da CRFB –, os precitados artigos da MP 927/2020 (15, 16, 17, 29, 31) padeciam de inconstitucionalidade “tout court”; ou, ao menos, desafiavam interpretações conforme a Constituição, que afastassem as exegeses mais perigosas do ponto de vista labor-ambiental e sanitário. O STF, como visto, foi tímido nesse reconhecimento, ao julgar a ADI 6342 e outras várias com objeto idêntico ou conexo (ADI 6344, pela Rede Sustentabilidade; ADI 6346, pela Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos; ADI 6348, pelo Partido Socialista Brasileiro; ADI 6349, pelo Partido Comunista do Brasil, pelo Partido Socialismo e Liberdade e pelo Partido dos Trabalhadores, conjuntamente; ADI 6352, pelo Partido Solidariedade; e ADI 6354, pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Indústria). Isto, porém, não afasta – e nem poderia afastar – os quadros possíveis de responsabilização civil do empregador, mesmo à vista da normativa então vigente (que os liberava, e.g., de realizar os exames médicos admissionais), porque, como dito, a responsabilidade se impõe, na espécie, pelo risco criado (e não pela “ilicitude” da conduta), “ex vi” do art. 14, §1º, da Lei 6.938/1981; e, mais, impõe-se objetivamente, independentemente da “culpa” do empregador e de seus prepostos (porque realmente não se poderia reconhecer “negligência” – i.e., inobservância de norma objetiva de cuidado em conduta comissiva – se havia autorização legal para a dispensa dos exames médicos profissionais). Leia-se:

Art.14. [...] §1º. Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente. (g.n.)

 

Atente-se a que a responsabilidade civil objetiva do empregador, nas hipóteses do art. 927, par. único, do Código Civil brasileiro – que alberga a hipótese do art. 14, §1º, da Lei 6.938/1981 – foi já reconhecida pelo mesmo Supremo Tribunal Federal no RE 828.040, fixando-se a seguinte tese para o Tema de Repercussão Geral n. 932 (nos termos do voto do relator Min. Alexandre de Moraes, vencido o Min. Marco Aurélio):

O artigo 927, parágrafo único, do Código Civil é compatível com o artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, sendo constitucional a responsabilização objetiva do empregador por danos decorrentes de acidentes de trabalho, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida, por sua natureza, apresentar exposição habitual a risco especial, com potencialidade lesiva e implicar ao trabalhador ônus maior do que aos demais membros da coletividade. (g.n.)

 

Nesse sentido, aliás, foi ainda mais eloquente o parecer da Procuradoria Geral da República, neste mesmo RE 828.040 (revisando, a propósito, um equivocado parecer anteriormente apresentado nos autos do recurso extraordinário que lastreou o tema 920 da repercussão geral, sob a lavra de Paulo Gustavo Gonet), referindo textualmente a aplicabilidade do art. 14, §1º, da Lei 6.938/1981 aos contextos laborambientais:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 932 DE REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE DE IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA AO EMPREGADOR POR DANO DECORRENTE DE ACIDENTE E  TRABALHO. ART.7º-XXVIII DA CR/88. DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL DO TRABALHADOR A SEGURO  SOCIAL CONTRA ACIDENTE DE TRABALHO, INDEPENDENTE DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO  EMPREGADOR. NORMA DE GARANTIA MÍNIMA, QUE COMPORTA PROGRESSÃO TUTELAR. ARTS. 200-VIII E 225-§3º DA CR/88. PROTEÇÃO INTEGRAL DO MEIO AMBIENTE, INCLUSIVE DO TRABALHO. ART. 927, PAR. ÚNICO, DO CCB. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. TEORIA DO RISCO. COMPATIBILIDADE DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR COM A ORDEM CONSTITUCIONAL. 1. Os direitos sociais fundamentais dos trabalhadores, “além de outros que visem à melhoria de sua condição social” (CR/88, art. 7º, caput), constituem um arcabouço mínimo  protetivo que comporta progressão por meio de  outros direitos de fonte legal e negocial (CR/88, art. 7º- XXVI), além daqueles previstos em tratados e convenções de direitos humanos ratificados pelo Brasil (CR/88, art. 5º,§ 2º). 2. O art. 7º-XXVIII da CR/88 garante ao trabalhador direito ao seguro acidentário, independente da responsabilidade civil do empregador “quando incorrer dolo ou culpa”, condição mínima passível de elastecimento pelo legislador ordinário, já que o caput do artigo confere espaço para progressão do direito, objetivando a melhoria da condição social do trabalhador. Precedente. 3. É amplo o conceito de meio ambiente adotado pela Constituição, „nele compreendido o do trabalho‟ (CR/88, arts. 200-VIII), noção que se articula com o direito social fundamental do trabalhador à “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança” (CR/88, art. 7º-XXII). Em decorrência dessa especial proteção, as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente, nos termos do art.225-§3º da Constituição, „sujeitarão os infratores a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados‟. 4. Em sintonia com essa normatização constitucional, a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/1981) adotou a responsabilidade objetiva do agente  causador de dano ao meio ambiente, com base no princípio do poluidor-pagador, que considera os  danos provenientes do exercício da atividade econômica como externalidades a serem suportadas pelo empreendedor (art. 14-§1º). 5. É plenamente compatível com a norma fundamental do art. 7º-XXVIII da Constituição o reconhecimento de responsabilidade civil objetiva do empregador por dano decorrente de acidente de trabalho em atividades de risco, com fundamento no parágrafo único do art. 927 do  Código Civil, que consagra a responsabilidade civil independente de culpa “quando a atividade  normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. 6. Afronta o princípio isonômico (CR/88, art. 5º-caput) e o primado hermenêutico da unidade da Constituição interpretação que exclua do meio ambiente do trabalho a ampla responsabilidade objetiva destinada à proteção do meio ambiente (CR/88, art. 225-§3º; CCB, art. 927, par. único), em  sua compreensão multidimensional, impedindo a legislação ordinária de imputar idêntica responsabilidade pela reparação de danos causados à saúde e segurança dos trabalhadores, decorrente acidente de trabalho em atividade de risco. 7. Proposta de Tese de Repercussão Geral (Tema 932): “não contraria a Constituição o reconhecimento de responsabilidade objetiva do empregador por danos decorrentes de acidente do trabalho, quando a atividade desenvolvida, por sua natureza, implicar risco à saúde e segurança do trabalhador. Interpretação sistemática dos arts. 7º-XXII-XXVIII, 200-VIII e 225-§3º da  Constituição, arts. 14-§1º da Lei 6.938/81 e 927 - parágrafo único do Código Civil. - Parecer pelo desprovimento do recurso extraordinário. (g.n.)

 

E é, com efeito, a hipótese aplicável nos contextos em que a lesão se deve à contaminação do trabalhador pelo SARS-Cov-2 – antes, durante ou depois da vigência da MP 927/2020 –, em razão de exposição ao vírus no meio ambiente de trabalho, porque a hipótese é, indubitavelmente, a de degradação do meio ambiente do trabalho em razão de atividade humana (a saber, a atividade econômica ou social desempenhada pelo empregador e/ou tomador de serviços). Diga-se, pois, com toda clareza: o ingresso do novo coronavírus nos locais de trabalho, em um contexto de transmissão comunitária intramuros, perfaz risco biológico proibido e configura típica hipótese de poluição labor-ambiental (CF, arts. 225, caput, e 200, VIII, c.c. Lei 6.983/1981, art. 3º, III, “a” e “b”), com possibilidade de indenização civil dos trabalhadores lesados, por toda a gama de danos reconhecida na ordem jurídica (materiais, morais, estéticos, existenciais (27) etc.), uma vez consumada a contaminação interna com sintomaticidade. E isto é assim porque os empregadores e tomadores de serviços não têm seus deveres labor-ambientais “limitados” pelo teor do art. 15 da extinta MP 927/2020, ou mesmo pelo teor dos textos da CLT e da Norma Regulamentadora 7; para além deles, encontram-se obrigados a implementar programas e medidas concretas de prevenção biológica, destinados a eliminar ou minimizar as ameaças derivadas do novo coronavírus, por força dos artigos 7º, XXII e XXVIII, 2ª parte, c.c. art. 225, caput, da Constituição Federal (i.e., princípios e regras constitucionais), como ainda dos artigos 16 a 18 da Convenção nº 155 da OIT (i.e., regras supralegais). Se não o fazem, fiando-se em norma-regra legal autorizativa de cunho excepcional, elidem as responsabilidades que a medida provisória poderia elidir (e, na espécie, o capítulo VII da MP 927/2020 era claro quanto ao seu objeto: suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho); mas não a responsabilidade civil que deita raízes nos preceitos constitucionais e convencionais acima destacados. Ou, como dissemos alhures (FELICIANO, LEMGRUBER, 2020),

[...] as medidas a serem implementadas pelos empresários, no resguardo do meio ambiente laboral e da integridade psicofísica dos trabalhadores, não se limitam às determinações legais e regulamentares expedidas pelos governos federal, estadual, municipal e/ou distrital, abrangentes das medidas concretas esperadas para este momento crítico. Nem tampouco há plena exoneração de responsabilidades (especialmente as administrativas e civis) apenas porque tais determinações foram observadas. Noutras palavras, será equivocado qualquer apego ao legalismo formal estrito – ensejador, nesta espécie, de um censurável reducionismo jurídico –, como será equivocado, para mais, propalar que somente as  condutas positivadas de forma expressa nos textos normativos seriam exigíveis, ou ainda advogar a carência de respaldo legal para que se imponham quaisquer outras condutas de prevenção/precaução, mais abrangentes que as descritas (aliás, não descritas) na MP 927/20202 e na legislação correlata, aos empregadores e tomadores de serviços. Semelhante entendimento, típico das “síndromes de avestruz” que sazonalmente acometem lideranças brasileiras, não faz qualquer sentido em um ordenamento jurídico que reconhece força normativa aos princípios. [...] Bem ao revés, o que os artigos 16 a 19 da Convenção nº 155 da OIT (que, aliás, também é “lei” em sentido material) impõem aos empresários – com respaldo, igualmente, nos artigos 7º, XXII e 225, caput, da Constituição Federal – é o dever geral de proteção, de prevenção (= prevenção/precaução) e/ou de indenidade laborambiental, pelo(s) qual(is) compete aos gestores dos riscos das atividades econômicas (i.e., aos empresários e afins) o planejamento, a antecipação e a implementação das medidas que se mostrem necessárias, diante dos casos concretos, para evitar ou minimizar as situações de potencial contágio dos trabalhadores pelo novo coronavírus. Essas obrigações derivam, ademais, do princípio constitucional da solidariedade, gerador de responsabilidades recíprocas entre as pessoas (CF, art. 3º, I e IV, 1ª parte), de deveres  universais de proteção em relação aos sujeitos vulneráveis (CF, art. 3º, III, 1ª parte) e do reconhecimento da diversidade e da pluralidade social (CF, art. 3º, III, 2ª parte, e IV); tudo isso se projeta, no plano jurídico-ambiental, como compartilhamento dos deveres de defesa e de preservação do meio ambiente – inclusive o do trabalho – para as presentes e futuras gerações, nos quais são solidários o Poder Público e a coletividade (CF, art. 225, caput), incluindo empregados e empregadores. [...] Formuladas tais premissas, pode-se afirmar, em termos gerais, que a primeira obrigação dos empresários em face dos riscos de introdução e proliferação do novo coronavírus nos locais de trabalho consiste na elaboração de um plano abrangente, no âmbito do respectivo PCMSO, capaz de (i) antecipar e registrar as  possibilidades de ingresso daquele microorganismo em seus estabelecimentos; e (ii) prever as medidas coletivas e individuais de urgência a serem implementadas nas unidades produtivas com vista a debelar ou minimizar as possibilidades de contágio pelo SARS-Cov-2 por parte dos trabalhadores, na linha do que preleciona o artigo 18 da Convenção nº 155 da OIT.[...] Em segundo lugar, o dever geral de indenidade labor-ambiental subjacente aos sobreditos dispositivos constitucionais e convencionais impõe aos empresários a implementação “intramuros” das medidas comezinhas de planejamento emergencial nacionalmente preconizadas para toda a população, em observância às recomendações técnicas emanadas das autoridades sanitárias para o combate à proliferação do novo coronavírus. Isso significa adaptar, às necessidades e às condições labor-ambientais concretas, as orientações voltadas para o público em geral, uma vez que os riscos gerais de contaminação (= risco geral da vida) incrementam-se nos espaços coletivos de trabalho, onde os indivíduos partilham da mesma geografia e se valem de equipamentos e de insumos coletivos durante longos períodos. Nesse sentido, são plenamente válidas para os locais de trabalho as seguintes diretrizes sanitárias de aplicação universal: (a) o uso de equipamentos coletivos e individuais de segurança biológica, específicos para os riscos da pandemia, como são, notadamente, a instalação de recipientes fixos ou móveis de álcool gel (para uso coletivo) e o fornecimento de máscaras de proteção (não necessariamente de tipo cirúrgico) para o convívio em grupo; (b) o distanciamento mínimo de, aproximadamente, dois metros entre os trabalhadores, a fim de evitar a aspiração das gotículas de saliva e de coriza exaradas em tosses, espirros ou mesmo na expiração do ar; (c) a instalação e a disponibilização massiva de equipamentos e insumos destinados à lavagem frequente das mãos (basicamente, pias, torneiras com água corrente, sabão e toalhas  descartáveis); (d) a ventilação dos ambientes e a otimização da circulação do ar, evitando-se o confinamento dos indivíduos em espaços enclausurados; (e) a higienização constante das bancadas, dos equipamentos de uso coletivo e dos instrumentos individuais utilizados no desempenho das atividades regulares; (f) o afastamento imediato dos sujeitos integrantes dos chamados “grupos de risco” (portadores de comorbidades, pessoas com idade superior a sessenta anos, gestantes, diabéticos etc.); e (g) o afastamento imediato dos sujeitos portadores de sintomas que permitam razoavelmente supor a contaminação pelo SARS-Cov-2 (e por isso seriam tão relevantes os exames médicos admissionais, periódicos e complementares, como apontado supra).

 

Eis, pois, a melhor descrição aproximada do dever-ser patronal em relação à proteção do meio ambiente do trabalho contra a contaminação pelo SARS-Cov-2. E, para os casos de contaminação sistêmica intramuros, é inarredável a resposta legal tecnicamente mais adequada: responsabilidade civil objetiva.

Considerações finais

 

Se vamos examinar as implicações jurídicas da Covid-19 a partir da lógica ínsita aos arts. 225 e 200, VIII, da Constituição brasileira – como de regra deve ser –, não é possível desconhecer a base descritivo-naturalística que analisa e organiza os suportes fáticos hipotéticos de aplicação do arcabouço normativo correspondente (ambiental e trabalhista). Assim é que, em relação ao SARS-Cov-2, deve-se recorrer primeiramente às ciências naturais – e, em particular, à Medicina (ou, mais exatamente, à Epidemiologia) – para se estabelecer a natureza própria da doença correspondente, com os devidos reflexos legais. Trata-se, como evidenciado, de uma pandemia, com elementos de sindemia (e que, a depender da evolução epidemiológica ao longo dos próximos anos, poderá se tornar endêmica em algumas localidades).

 

Ainda que pandêmica (ou sindêmica), porém – e com maior razão se endêmica –, não se afasta a possibilidade de que, no plano jurídico, tenha natureza ocupacional, com todos os efeitos que disso dimanam nas veredas trabalhistas (CLT, arts. 166, 169, 611-B, XVII etc.; Lei 8.213/1991, art. 118), previdenciárias (Lei 8.213/1991, art. 20, II) e civis (CRFB, art. 7º, XXVIII, c.c. CC, arts. 186 e 927, e CLT, art. 223-C).

 

É certo, outrossim, que, superados os injustificáveis teores do art. 15 da extinta Medida Provisória 927/2020 – que, a par da inconstitucionalidade parcial reconhecida pelo STF (ADI 6342), terminou por caducar –, o nexo de causalidade entre a Covid-19 e o labor concretamente desenvolvido pelo trabalhador (i.e., entre a doença e o meio ambiente de trabalho) estabelecer-se-á geralmente por força de presunção legal, à vista do que dispõe o art. 20, §1º, “d”, in fine, da Lei 8.212/1991 e, mais recentemente – pela via da interpretação autêntica (no que diz respeito à Administração Pública federal) –, as próprias “Orientações de vigilância epidemiológica da Covid-19 relacionada ao trabalho”, do Ministério da Saúde (2020). Isso porque o contágio pelo SARS-Cov-2 e o consequente acometimento pela Covid-19 configuram, no atual contexto de transmissão comunitária e de circulação irrestrita do vírus, um novo risco biológico e social, que interfere sistematicamente no equilíbrio do meio ambiente humano, tanto em sua dimensão natural como em sua dimensão artificial (e, portanto, também no meio ambiente do trabalho). Essa nova realidade demanda dos empregadores e tomadores de serviço a implementação de todas as medidas antecipatórias razoavelmente exigíveis – preventivas e precaucionais – destinadas a neutralizar ou minimizar os impactos do novo coronavírus, como obrigação ínsita ao seu dever geral de indenidade labor-ambiental, inexo aos contratos individuais de trabalho. E, uma vez que a responsabilidade civil derivada do desequilíbrio laborambiental é de natureza objetiva (Lei 6.938/1981, art. 14, §1º, c.c. CC, art. 927, par. único), arrimada na teoria do risco (STF, RE 828.040), pouco importará, em situações concretas de contaminação coletiva intramuros, que o empregador e/ou o tomador de serviços tenha omitido tais medidas (como, e.g., os exames médicos admissional e periódicos) por conta da “autorização” concedida pela MP 927/2020 (art. 15): afinal, não responderão nem por culpa, nem por ato ilícito.

 

Com efeito, internalizado o SARS-Cov-2 no meio ambiente de trabalho, de modo a transformar o estabelecimento em uma caixa de ressonância infectológica (“covidário”), o empresário ou equiparado engendra, por sua atividade econômica ou social, um estado de degradação labor-ambiental de base antrópica que a legislação define como poluição (Lei 6.938/1981, art. 3º); daí o ensejo legal para a predita responsabilidade civil objetiva. Para mais, havendo dolo ou culpa do empregador (pessoa natural) ou de seus prepostos, aviar-se-á, a depender das circunstâncias, a responsabilidade penal (e.g., CP, arts. 131, 132, 267 e/ou 268, esse último em relação aos deveres dimanados da Lei 13.979/2020; Lei 9.605/1998, art. 54) e/ou a responsabilidade administrativa (possibilitando, p. ex., a interdição do estabelecimento, ut art. 161 da CLT). E, em todo caso, na esfera coletiva, a contaminação coletiva intramuros autoriza a chamada greve ambiental (Convenção OIT n. 155, arts. 13 e 19, “f”), já que o risco será sempre grave e iminente, ante a alta capacidade de disseminação, a alta infectividade e o incerto poder imunogênico do SARS-Cov-2, aliado à sua média patogenicidade (sem que ainda estejam esclarecidos, todavia, os elementos de tendência que levam à letalidade nos grupos que não são de risco).

 

O “novo normal”, enfim, não pode desenhar um horizonte de eternas incertezas e irresponsabilidades, especialmente para quem está essencialmente subalternizado na relação de emprego, emprestando sua força de trabalho para a atividade empresária ou equiparada. Os contextos de dúvida devem se resolver necessariamente em favor desses que, pelas características inerentes das relações jurídico-laborais – especialmente em hipóteses de trabalho subordinado (mas não apenas) –, estão mais vulneráveis à contaminação coronaviral. É, afinal, o que estava nos albores do Direito do Trabalho, como aspecto do princípio da proteção (“in dubio pro misero”); e é o que agora ganha amplitude e densidade sem precedentes, ante a incidência, em sede labor-ambiental, do princípio da precaução (“in dubio pro natura”, derivando para “in dubio pro homine”). Qualquer hermenêutica que se desvie desse norte desnaturalizará a finalidade tuitiva e preventiva do arcabouço normativo correspondente. Nessa ensancha, ademais, os efeitos da leniência interpretativa serão sempre inexoráveis para as vítimas. “Ils [os homens] disputent, et la nature agit” (VOLTAIRE, 1764).

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